※最高法院106年度台上字第1999號判決

刑事訴訟法第三百七十條第一項固明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆包括在內。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑，即屬用法失當。至於是否適宜適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，上級審法院自得就下級審之法則適用是否妥適，加以審查、糾正或救濟。原審認第一審適用刑法第五十九條酌減其刑之規定，減輕上訴人之刑責，有適用法條不當之情形，以之為由，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，已詳予敘明，尚難謂與刑法第五十九條及不利益變更禁止原則之旨意相違。上訴人此部分上訴意旨指摘原判決適用法則不當，核非適法之第三審上訴理由。

※臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第498號

(1)按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，於94年2月2日立法理由載明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，本件被告等混跡流氓派系，動輒結夥尋釁，為求遏止社會近來囂張殘暴之風，殊無堪資憫恕可言。」（最高法院45年台上字第1165號刑事判例要旨參照）、「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院28年上字第1064號刑事判例要旨參照）。

(2)查被告自始即否認有何販賣毒品犯行，且購毒者李志隆因被告售予毒品施用後，而犯下殺害祖父母之人倫悲劇，販毒行為危害社會程度，非同小可，又販賣甲基安非他命之法定刑除無期徒刑外，尚包括7年以上有期徒刑，非無彈性。依上開說明，本院認其犯罪在客觀上顯難獲得一般之同情，故被告之辯護人主張有刑法第59條適用云云（見本院卷第71頁反面），核非可採。 又按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本件被告無刑法第59條之適用，已如前述，原審以「被告案發時年僅20歲，社會歷練不豐，且本件所犯賣之毒品數量亦非龐大，足信僅屬與相識之毒友間互通有無，與大量販賣與不特定人之販毒者其犯罪情節不可相互比擬，認在客觀上顯非不可憫恕」等語，認被告有情輕法重、顯可憫恕之情，而依刑法第59條規定予以減輕其刑，自有適用法條不當之情。

§370

Ⅰ.由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

 

Ⅱ.前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。

 

Ⅲ.第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。

民國 103 年 06 月 04 日 第 370 條 立法理由

一、原條文第一項未修正。

二、增訂第二項、第三項。

三、宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之「刑」明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。

四、為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。

§439

為受判決人之利益聲請再審之案件，諭知有罪之判決者，不得重於原判決所諭知之刑。

§447

Ⅰ.認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：

一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。

二、訴訟程序違背法令者，撤銷其程序。

 

Ⅱ.前項第一款情形，如係誤認為無審判權而不受理，或其他有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑。

◎爭點：§370Ⅰ但書，非因原審判決「適用法條不當」而撤銷判決

那有什麼情形是適用法條不當？主要針對刑法第59條的適用重點如下：
原審量刑不當：非法律上加重事由之量刑事實之認定變更，是否亦有不利益變更禁止適用？

※103年台上字第3077號判決  (刑法§59)
由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑，即屬適用法條失當。杜展僑所犯原判決附表一編號19販賣第三級毒品罪部分，檢察官固未為其不利益提起第二審上訴，惟原審法院認定杜展僑知道毒品對人體及社會之危害，竟牟私利販賣予他人，並無任何證據顯示其有不得不為此犯行之原因，客觀上即無犯罪情節堪以憫恕之特殊事由，第一審法院適用刑法第五十九條規定為不當，因而諭知較重於第一審判決之刑，依上開說明，並無違法。

※103年台上字第679號判決  (刑法§59)
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。而是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，乃事實審法院裁量之職權，茍無濫用，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此但書所謂「原審判決適用法條不當」，本不以刑法分則之各罪法條為限，刑法第五十九條既屬總則關於酌減被告之刑之特別規定，其適用並有上開法定要件之限制，第二審認第一審判決適用本條酌減被告之刑不當，予以改判處較第一審更重之刑，依上開刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自無不合。